Morbleu !

Je vous propose une copie notée 15/20 (selon mon bulletin). Anecdote : le jour où j’ai reçue la photocopie que je retranscris, j’ai trouvé écrit dessus « 5 », indiquant un 5/20. Cependant mon souvenir et la consultation du rapport du CAPES me persuadent que la note véritable fut bien 15 ; mais alors que je recopie la longue introduction, je suis saisi d’un doute. M’enfin, au lecteur de voir, et de m’excuser pour mes phrases souvent trop longues (et rendus parfois plus pesantes par l’absence de virgules, peut-être disparues lors du photocopiage).
Comme à l’accoutumée, j’ai un peu trop écrit (et encore, je me rappelle mon 1er brouillon, avec I la loi, II l’infraction, et III le jugement : truc bien trop compliqué). Heureusement que je faisais un cours qui traitait de ça (qui plus est pour l’essentiel emprunté à un collègue). Voici donc la dissertation et ses sacro-saintes trois parties. Notez surtout qu’il n’est pas nécessaire d’employer moulte références pour passer la moyenne, le CAPES, c’est une affaire de clarté.
Bonne lecture à qui ce truc pourrait servir,
Luccio.

[Introduction] Selon la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Il ne s’agit pas bien sûr d’une formule magique transformant le monde en un parfait état de droit, mais d’un principe qui affirme la dignité de l’homme, qui devrait être respectée partout et en tout temps. Les individus auraient ainsi des droits, les mêmes pour les uns et pour les autres (pas de noblesse, de groupe privilégiée), et le droit d’en disposer comme ils le veulent (ils sont libres et égaux en droits). Juridiquement, on les définit alors comme des personnes, qui peuvent faire ce qu’elles veulent tant que cela est autorisé par la loi, tant que le Droit, l’ensemble des lois, ne l’interdit pas. Mais il est des cas où un individu ne peut pas profiter de tous les droits dont il est censé jouir en tant que personne. Ainsi un individu handicapé aux jambes ne peut pas toujours profiter du droit d’aller où il veut. Parfois un individu soutient que la loi le contraint trop dans ses actions, ou du moins dans celles qu’il voudrait faire (s’il respecte la loi) ; il peut alors revendiquer un changement dans la loi. Certains changements semblent acceptables et d’autres moins, du moins aux contemporains de l’individu qui les revendique. Ainsi, en ce début du XXI^ème siècle, la France débat-elle volontiers du mariage entre personnes du même sexe, mais n’est pas intéressée par la polygamie, et encore moins pas le mariage avec ou entre de jeunes enfants [1]. Ces individus non satisfaits par le Droit, par ses interdictions ou ses insuffisances, peuvent ne pas être dans la moyenne, mais refusent que la norme du comportement (devenue loi dans le Droit) soit rabattue sur le comportement moyen. On peut considérer qu’ils ont en commun de rappeler et de revendiquer leur « droit à la la différence », droit apparemment abstrait, que peuvent mettre en avant ceux qui se sentent en minorité juridique [2]. Ce droit à la différence semble être un principe inhérent au droit, du moins quand on considère la pensée juridique moderne. En effet on peut considérer le Droit selon deux aspects, comme Droit naturel et comme Droit positif (historique). Le Droit naturel regrouperait les normes valables et à suivre (qui pourraient transcender les époques), que le législateur vise et qui forment comme l’esprit du Droit. Le Droit positif est l’ensemble des lois d’un pays, variant donc d’une époque à l’autre ; ce serait plutôt la lettre du droit. Or le législateur (ou le juriste qui l’assiste) est souvent conscient du décalage entre le Droit qu’il vise et celui qu’il produit, ou du moins entre le Droit visé et celui qui a été produit. Le droit à la différence eut ainsi sonné comme un rappel de ce décalage qu’il lui faut réduire. Le Droit doit ainsi prendre en compte les différences, et le législateur l’affiner au fil du temps. Cependant [3], à trop insister sur les différences entre individus, on risque d’abbattre [4] l’universalité de la personne, et la valeur intemporelle de certains droits (droit de faire telle ou telle chose que devrait prendre en compte tout Droit positif). A faire droit à la différence, on risque ainsi d’oublier le droit de l’individu (les droits de la personne) ; voire de contraindre certains individus à des types de personnalités juridiques a priori opposés à la personne universelle [5]. La revendication du droit à la différence ne risque-t-elle pas de mettre à mal la liberté des individus quand elle prétendait la défendre ? Cela d’autant plus quand on fait de ce droit à la différence un principe du Droit positif. Ce problème recouvre trois types d’enjeux. D’un point de vue juridique il invite à bien considérer le Droit comme un ensemble de loi (normes) abstraites et universelles censées correspondre à des réalités concrètes différentes les unes des autres. D’un point de vue politique il invite à interroger dans quel [6 mesure le droit à la différence peut servir de prétexte à fonder des communautés qui peuvent s’opposer à l’action juridique. Enfin d’un point de vue moral le droit à la différence risque de devenir le prétexte et le support à une attitude d’indifférence.

[Annonce de plan] [7] Nous verrons ainsi comment le Droit semble intégrer les différences pour accorder des droits à des individus apparemment différents. Ensuite nous nous demanderons si le droit à la différence, principe et instrument juridique au service des minorités, peut devenir un instrument politique (de lutte pour le pouvoir). Enfin nous nous demanderons s’il existe une attitude, peut-être à trouver dans les mœurs, qui soutienne et dirige le recours du droit à la différence.

[Ia] Le droit à la différence semble tout d’abord n’être vraiment respecté que lorsqu’on le considère comme un droit à l’indifférence [8], les différences entre individus s’effaçant derrière l’identité de la personne juridique. Ainsi un individu n’aurait des droits que dans la mesure où il est une personne comme les autres. Pour considérer la personne de manière exacte il conviendrait de la considérer indépendamment des particularités empiriques, des individus, comme le remarque Hegel dans les premiers paragraphes de la section traitant du droit naturel dans les Principes de la philosophie du droit. Ainsi individu a des droits en tant qu’il est une personne comme les autres, qui peut penser, a un corps, peut travailler, etc. Le respect des capacités de la personne fournirait le principe du Droit naturel. Le droit à être différent de son voisin serait ainsi fondé dans la mesure où tous les individus peuvent faire valoir leur personnalité juridique et les déterminations empiriques, sensibles et historiques qui sont compatibles entre elles. Comme toute personne je peux avoir une collection d’objets, et comme individu je peux choisir tel ou tel type d’objets (des timbres ou des pièces de monnaie), tant que je ne nui[s] pas à la personne d’autrui (et ne commets par exemple aucun vol). Ainsi les objets du Droit naturel sont les droits de la personne, et parmi eux le droit de se déterminer comme elle l’entend, le droit à la différence entre individus sensibles tant que la personnalité juridique est respectée ; droit qu’on peut nomme droit à l’indifférence, à rappeler que mes déterminations particulières doivent être indifférentes au législateur. Dans un langage plus commun on peut rappeler que la loi doit être générale, que le Droit vise le général et ne peut prétendre me déterminer dans tous les aspects de ma vie sans nuire à ma personnalité juridique. Ainsi le Droit positif, s’il se révélait trop particulier, pourrait aller à l’encontre de l’universalité de la personne qui semble être le principe du droit naturel.

[Ib] C’est ainsi que le droit à la différence peut servir des Etats où le Droit positif semble foncièrement inique. Ainsi l’Apartheid semble avoir été un régime pendant lequel on faisait droit à la différence en Afrique du Sud. On peut aussi songer aux différents peuples organisés selon un régime de castes, par exemple l’Europe dans le passé : même si dans ces derniers la sphère juridique semble très liée à la sphère religieuse ou à la sphère morale. Dans ces régimes la différence fait le Droit, un Droit pour les chevaliers, un Droit pour les noirs, etc. La personne juridique est niée dans la mesure où ce sont des particularités individuelles (souvent héritées, sur lesquelles la personne n’a aucun pouvoir) qui sont mises en avant. Il est ainsi possible que le souverain, entendu comme législateur, ne soit pas parfait dans la formation de ses catégories juridiques. Même s’il est impartial, le souverain d’une société de classe peut n’être pas compétent et ne pas avoir la connaissance lui permettant d’associer tel individu à telle classe qui serait naturellement et opportunément la sienne. Dans ces Etats, comme le remarque Socrate dans la République, l’ordre n’est pas au mieux et semble imposé de l’extérieur aux individus. Si Socrate rêve du roi philosophe qui sait organiser la cité, il doute de son existence pérenne et note le déclin à venir de la cité, et la façon dont ses membres ne mènent pas une vie juste. Si l’on considère en outre qu’une telle science n’est pas souhaitable, notamment parce que la personne doit choisir sa vie, on regrette non seulement le caractère impartial de tels régimes (et la prise de pouvoir d’un camps), mais aussi leur caractère scindé, leur absence de véritable union juridique centrée sur le concept unique de la personne, et non sur des types de membres ou des castes. Dès lors on peut revendiquer que le Droit positif s’aligne sur le Droit personnel et prenne pour objet le général, en oubliant pour un temps le droit à la différence. Dans un tel cadre la personne peut déterminer ses actions, être libre, mais dans « le silence des lois » positives (comme le remarque Hobbes au livre II du Léviathan). Les personnes et individus doivent être libres de faire ce qu’ils veulent, de choisir eux-mêmes ce qui les différencie les uns des autres.

[Ic] Cependant il est des cas de différence que le législateur a pu ne pas envisager. Dès lors c’est aux individus de revendiquer de nouvelles lois. Parfois ils le font en commettant une infraction et en espérant provoquer un cas de jurisprudence (notamment dans le droit anglo-américain : mais on a vu en France des maires marier des individus de même sexe [9]). Il s’agit de faire dire au juge l’insuffisance d’une loi, afin qu’il en appelle au législateur, ou décide en légiférant (jurisprudence), et modifie le Droit. Le Droit positif essaie en effet d’intégrer les comportements nouveaux, et cherche à faire droit à ces nouvelles différences (en les acceptant ou en les rejetant). Ainsi le droit intègre un moment casuistique afin d’affiner les lois. Kant remarque que l’objet du droit est la coexistence des libertés des personnes (Doctrine du droit) comprise comme individus pouvant agir les uns sur les autres. Les comportements nouveaux appellent ainsi des lois nouvelles. Le droit à la différence semble ainsi davantage être une maxime du juriste, un énoncé méta-juridique, qui invite le législateur à mettre le Droit positif à jour (en ayant peut-être en vue la mise au jour de lois naturelles plus précises).

[I transition] Le droit à la différence serait ainsi davantage une maxime méta-juridique, une invitation à considérer la personne dans l’individu avant l’individu et ses particularités, mais aussi à légiférer au mieux selon les problèmes que peuvent rencontrer les individus. Mais qu’en est-il lorsqu’un individu demande qu’on fasse droit à sa différence ? Est-il en train d’oublier sa personnalité juridique ? [10]

[IIa] Un individu peut demander qu’on reconnaisse sa personnalité lorsque celle-ci n’est pas prise en compte par le droit positif, ou lorsque toutes ses capacités comme personne ne peuvent pas se réaliser. C’est ainsi le cas des minorités, qui considèrent que comme individus leurs membres n’ont pas les droits qu’ils méritent comme personnes. Les Noirs, les Femmes ou les Handicapés (ces majuscules indiquent ces communautés d’occasion et leurs membres) ont pu ainsi réclamer l’accès au droit à la liberté, au vote ou à l’emploi. Ainsi un législateur myope a dû reconnaître la personnalité à des individus qui ne la possédaient pas entièrement, alors même qu’il possédait le concept de personnalité [11]. Ainsi les oubliés de l’histoire doivent-ils revendiquer leur droit à la différence et rappeler au législateur ce concept méta-juridique. Dans le cas des Handicapés, et autres communautés qui demandent des droit en plus de ceux de la communauté moyenne, le cas se complique. Il s’agit pour eux de rappeler que le rapport de leur individualité à celles des autres et à la société leur empêche de jouir des droits de la personne qu’on leur reconnaît. Ainsi il leur a fallu une loi pour qu’on leur fasse confiance et les embauche, ou un autre pour qu’ils soient légitimes à revendiquer l’accès à certains bâtiments (rampes pour fauteuils par exemple). Ce droit à la différence prend la forme d’une action d’état qu’on peut nommer la discrimination positive. Le législateur demande au gouvernement d’agir particulièrement pour que soient réellement respectés les droits et la personne de certains groupes d’individus [12] (et ne se contente pas d’affirmer l’égalité abstraite des personnes – notons que selon les pays c’est le gouvernement qui peut demander ou imposer une loi au législateur). La discrimination positive est ainsi une mise en avant de droits positifs selon la différence, mais sans qu’on fasse droit à la différence.

[II b] Parfois il arrive ainsi que certaines communautés demandent qu’on fasse droit à leur différence, même si cette différence eut semblé accessoire vis-à-vis de la personne (une religion semble ainsi moins compter qu’un handicap physique). Dans ces cas, il arrive que la mise en avant de la différence prenne la forme du communautarisme : il faudrait toute une section du Droit positif pour telle ou telle communauté (de naissance, de couleur, de travail, etc.), même s’il arrive qu’on efface l’égalité juridique et personnelle. Ainsi des citoyens sous l’Apartheid pouvaient l’accepter volontiers. Cela devient un problème juridique et politique. En effet on ne comprend pas comment penser des types de personnalités quand on organise le Droit autour de la personne. Alors c’est au législateur, à l’Etat de faire preuve d’art. Ainsi Hegel remarque au §270 (Remarque) des Principes de la philosophie du droit que si certaines communautés religieuses ne veulent pas aller à la guerre, on peut se contenter d’une taxe supplémentaire s’ils ne sont pas trop nombreux. Ainsi l’action politique et le Droit positif ne doi[ven]t pas avoir l’intransigeance que peut avoir le Droit naturel (ou Droit personnel). C’est ainsi à la politique de savoir quand et dans quelle mesure faire droit à la différence ; et l’imperfection du Droit positif peut alors apparaître comme une qualité importante : il sait aussi s’adapter. Le droit à la différence apparaît ainsi comme comme un principe de dissolution de l’union juridique quand il revendiqué par une communauté, mais le politique sait en faire un principe de réalité.

[II c] Le droit à la différence semble ainsi un principe régulateur, une maxime du Droit positif, mais qui regarde dans les deux directions opposées, vers l’oubli des particularités et le Droit naturel, mais aussi vers l’acceptation de certaines différences quand la société n’est pas aussi harmonieuse qu’on pourrait l’espérer. Celui qui choisit comme[nt] le lire semble être le souverain. On comprend ainsi qu’au niveau international on oppose le droit à la différence aux Droits de l’homme nés en Europe et aux Etats-Unis. Pourtant la revendication du droit à la différence peut gêner quand elle sert à défendre des comportements que l’on juge inadmissible[s] (comme la mise à l’écart des femme de la vie publique). Ainsi le droit à la différence avancé par certaines sociétés, ou certaines communautés dans un Etat, peut gêner moralement.

[III a] Le droit à la différence, s’il peut se lire comme droit à l’indifférence de l’Etat vis-à-vis de mes affaires, ne doit pas devenir le support d’une attitude indifférente aux autres  ; du moins ce ce que peut supposer le sujet moral. En effet le Droit dit ce que les choses doivent être, et la personne décide de ce qu’elle est. Revendiquer le droit à la différence peut revenir à une attitude relativiste qui consiste à faire passer le fait de sa communauté (ou de son pays) pour le droit. Ainsi des sociétés peuvent s’opposer leur Droits positifs qui sont des faits qui disent le droit. Mais pour la personne morale, le sujet de l’action morale, il semble qu’il y a des choses qui font droit, qui sont absolument bonnes. Et au risque de passer pour un béat de l’universalisme, ou un Français ethnocentriste, on peut refuser certaines pratiques infligées aux femmes dans le monde (comme l’excision ou la mise à l’écart), ainsi qu’aux enfants (qui travaillent), aux handicapés, etc. alors on suppose que la personne morale peut comprendre que soit revendiqué le droit à la différence, mais elle l’envisage sous l’angle de la tolérance. La tolérance n’est pas pour soi, elle doit être au profit des autres (remarque Compte-Sponville dans l’article « Tolérance » de son traité sur les vertus [13]). Ainsi le droit à la différence ne saurait être accompagné d’une attitude morale qui se résumerait à l’indifférence. Si je reconnais la différence de l’autre, c’est que je tolère ce qu’il fait : si elle m’indiffère totalement, je ne reconnais pas sa différence, je m’en moque (je m’en fiche). La tolérance morale semble ainsi la disposition qui accompagne le droit à la différence.
[III b] En effet, si on n’envisage pas cet objet qu’est le droit à la différence sous le régime de la tolérance, il semble qu’on ne pense pas vraiment la différence. On ne pense pas la différence mais l’autre. Ainsi sous l’Apartheid le Noir n’est pas celui qui est différent du Blanc, qui peut lui apprendre des choses, il est l’autre, celui qui est de l’autre côté de la barrière. Considérer le droit à la différence dans un état d’esprit d’indifférence pour les autres pourrait revenir à revendiquer le régime du même, de l’identique absolu, et laisser les autres être jusqu’à ce qu’ils nous dérangent. Ainsi les régimes totalitaires nient-ils toute différence au sein de leur Etat mais acceptent les régimes des pays à qui [14] ils ne font pas encore la guerre ; tel Hitler rappelant le caractère aryen et donc libre d’opérer comme ils l’entendent [15] des Turcs. Le droit à la différence comme principe de politique extérieure peut ainsi être le pendant de l’intolérance et de l’uniformisation intérieure.
[III c] Faire droit à la différence, la penser, ce n’est donc pas accepter toutes les différences comme un tout, dans l’indifférence. C’est plutôt penser les différences possibles, opérer des distinctions, en se rappelant que la différence est aussi un procédé de découverte. Une attitude tolérante et circonspecte doit ainsi être à l’œuvre dans les comportements moraux, mais sans doute aussi dans la création du Droit positif. Elle semble même être dans la création du Droit naturel, si on l’envisage comme une discu[ss]ion entre membre[s] d’une future société ne sachant pas quelle individualité sera attachée à leur personnalité (Rawls, dans sa Théorie de la Justice parle du voile de l’ignorance). Faire droit à la différence semble ainsi faire droit à la discussion raisonnée et circonspecte.

[Conclusion] Ainsi le droit à la différence n’est pas qu’une revendication générale des différences, dont les communautaristes et relativistes de tous poils feraient un usage récurrent. Le droit à la différence semble être au centre de la préoccupation du Droit personnel, la personne ayant le droit de devenir l’individu qu’elle souhaite, et celui-ci d’être accepté comme tel. Le droit à la différence semble ainsi un principe méta-juridique, équivalent de celui du respect de la personne en chacun. Pourtant il est aussi une revendication de ceux qui se sentent privés de droits (ou vivre sous des lois inopportunes). Les minorités le revendiquent donc, pour rappeler son rôle au législateur ; lui rappelant que certains comportements ont le droit d’exister. Cependant on peut en faire un usage communautariste, voir[e] séparatiste. C’est alors à l’Etat, au législateur, de savoir produire avec art son Droit positif (ses lois). Cela requiert un état d’esprit où le droit à la différence doit être lu comme une sorte de droit à la tolérance, voire à la discrimination positive dans certains cas. Il faut ainsi éviter de rabattre le droit à la différence sur la promotion de l’indifférence. ; aussi parce que c’est risquer de passer à côté de la différence elle-même, et nuire à certains indivi [16]